李为民  单家和

（临安区人民检察院  临安  浙江，311300） 

作为一种重要的融资形式，P2P网络借贷有益于降低企业融资成本，提高融资效率，促进中小企业健康发展，但由于政府监管缺位，法律界限模糊，诱发许多问题。近年来，我省涉嫌集资数额大、影响范围广的“中宝投资”“家家贷”“淘金贷”“浙江银坊”等P2P网贷平台接踵而至的倒下，使P2P行业陷入信誉危机，凸显P2P网贷平台的巨大金融风险。本文以浙江法院公开网的29个P2P网络集资犯罪平台（32件70人）为样本，分析我省司法机关办理该类案件中存在的问题，提出完善司法治理的对策和建议。

一、浙江省P2P网贷平台集资犯罪特征

（一）犯罪成本低收益高。由于时空、地域的有限性，传统集资时间成本高，收集的资本也有限，无形监督使罪犯对资金的挥霍和使用也有所顾忌。而P2P网贷平台集资犯罪中，犯罪效益非常高。一是前期经济成本极低。在平台成立之初，往往只需支付一定费用搭建网络借贷平台，招聘技术和业务推广人员即可。二是犯罪时间成本低。罪犯可在网贷平台设立后迅速完成信息发布、项目编制和信用建立，短时间吸引大量投资人参与投资。29个样本中，平均上线5、6个月出现提现困难，其中，2012年以前设立的平台周期较长，如大家网、中宝投资持续时间达到2、3年，2013年后设立的“慈鑫贷”“信博财富”“力合创投”等平台的持续时间仅仅两三个月。三是犯罪收益高。突破时空、地域限制的网络集资规模更大，收益更高，部分网贷平台为尽快招揽人气、吸引资金注入，推出“秒标”、“天标”等，加快资金流入，如“雨滴财富”推出年利率为21.6%-33%的五天信用借款标，“顺顺贷”推出年利率18%-20.4%的信用标、抵押标等。

（二）犯罪组织化程度高。一是构建平台信用的需要。P2P网贷平台集资的根基主要在于自身的信用，基于此网贷平台进行工商登记，建立公司外形，建立“人员层次分明、管理科学规范”的治理结构，以公司为平台进行集资活动，形成“多对多”的犯罪形式，赢得个人对公司的信任。样本显示，大多数网贷平台均具备公司的形式要件，设置了财务、网络运营部、风控部等职能部门，仅个别公司“治理结构”不完善。二是实施犯罪的需要。网贷平台非法集资涉及环节多、程序复杂，单个犯罪嫌疑人难以完成，如网贷平台设立需要邀请具有商务法律知识的专门人才出具针对集资活动的法律文书，与投资人签订多方协议，以确定权利义务；需要邀请具有互联网技术的工作人员，搭建P2P网贷平台，调试信息系统，对网站进行维护等。三是提升管理效率的需要。大多P2P网贷平台的的犯罪人系生人关系，需要建立组织化的机构，以明确各方权利义务，确保犯罪目的实现。

（三）犯罪的欺骗性强。基于时间、经济成本等的考量，大多数投资者，尤其是中小投资者不会实地考察投资的项目、P2P网贷平台，给网贷平台实施集资犯罪提供可乘之机。一是对平台及工作人员的包装。鼓吹平台从业人员的学历、团队实力、从业经验，以“慈鑫贷”为例，其以虚假出资注册的宁波某投资管理有限公司设立的，虚构法定代表人岑某投资经历，以及拥有专业风控和催收团队。二是利用前期运作树立虚假好形象。为取得投资者信任，初创期的平台及时给付利息，甚至采用虚构借款人、借款用途，人为制造短期综合利率达50%的极短期项目，满标后迅速连本带息归还，人为打造平台信誉好的假象。三是充分利用名人效应、名企效应。如“德赛财富”案中，罪犯徐某是2013年度“浙商女杰”，浙江九珠潭酒业有限公司董事长、浙江厨工酿造有限公司原总经理，且“德赛财富”承诺浙江九珠潭酒业有限公司会对“德赛财富”的投资者提供本息偿付保障，并承诺不会将借款用于浙江厨工酿造有限公司。还有一些平台虚构担保企业，如“银坊金融”虚构投资资金由瑞安市某某融资担保有限公司、浙江某某实业有限公司等全额本息担保。

（四）社会危害的扩大化。网贷平台突破传统非法集资时空限制、突破传统金融管理模式的诸多要素、一对多的侵害方式、侵害对象的不特定性和侵害后果的叠加性加剧风险的累积、传递和  爆发，社会危害后果极大的扩大。一是网络中介性质的突破。样本显示，29个P2P网贷平台都偏离中介定位，或涉嫌自融，或以自有资产担保，或设立资金池，这些行为都需要经职能部门批准方能行使的信用中介角色。二是突破客户的风险承受能力。客户的风险承受能力与风险忍受度应当匹配，在实体金融中，部分投资者就存在着两者不匹配的情况。在虚拟的P2P网贷平台借贷中，网贷平台前期投资的高额回报，掩盖潜在的风险，投资人的风险承受力与风险忍受度的矛盾扩大化。以“银坊金融”为例，以年化综合利息高达50.4%的高额回报为诱饵，虚构担保公司掩盖全部风险，造成1201名投资人实际损失8883余万元，三是不同风险界限的突破。传统非法集资案件一般是一个区域性的风险，但由于网络的扩散性，网络借贷平台犯罪案件演化成为全国性的风险问题，如“E租宝”案件。

（五）司法打击稳妥。在P2P网贷平台犯罪打击上，我省较好体现宽严相济刑事政策，探索出对该类案件以追究领导层和管理层为主，实施层为辅的办案模式，实现较好打处效果。从人员架构来看，P2P网贷平台的工作人员大致可划分为领导层、管理层和实施层。领导层指建立平台，在平台运作中具有资金实际支配和控制权的人。管理层，对具体业务的实施者具有管理、监督职责的人，如运营总监、财务总监和客服主管等。实施层指平台具体事务的执行人员，如财务人员、借款标的制作、网贷平台维护人员等（参见下表）。从表格可以看出，我省对此类案件打击对象主要是领导层、管理层，实施层所占比例较小，且所有实施层均被判处缓刑。

从刑罚适用上来看，样本中，所有集资诈骗罪犯均被判处六年以上有期徒刑，其中，8人被判处十年以上有期徒刑，适用对象主要是网贷平台设立者、实际控制人、资金控制者、使用者，以及个别管理人员。所有非法吸收公众存款案的从犯（如客服、考勤人员等）被判处缓刑，甚至部分案件的主犯也适用了缓刑（参见下表）。

二、办案中发现的问题与原因

（一）法律适用的悖论。“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。[①]”司法要以最小的社会资源和司法资源支出获取最大的社会效益。作为多层次资本市场的重要补充，网络借贷平台在帮助中小企业走出融资困境，推动市场经济发展方面发挥了重要作用，因而国家对P2P网贷平台采取＂试错＂机制，初期默许P2P网贷平台的发展，但当P2P网贷平台失控或者风险积累到一定程度后，尤其是发生跑路或者资金链断裂的情况，实践中往往采取一刀切的做法，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等进行规制。尽管《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》等及相关金融政策在制定和修改时已充分考虑互联网金融发展的需要，具有一定的超前性，然而由于政策和法律法规的连贯性，加之互联网金融的加速发展，相关规定与司法实务脱节严重，无法发挥互联网金融时代P2P网络借贷平台模式刑法规制的指引作用。根据上述司法解释，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，具有犯罪数额在100万元以上的；或达到150户以上的；或给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的等情形应当追究刑事责任。从我省P2P网贷平台的发展沿革来看，2014年以来，网贷平台的月成交量均值最低为1808万元，网贷平台的投资人数均值最低为264人，2017年3月份达到了峰值，当月平台成交量均值10997万元，平台的投资人数均值为1841人，在吸收公众存款数额和人数上已远远超过刑事追责标准，且达到刑法第176条规定的数额巨大或者有其他严重情节。P2P网络借贷平台具有公开性、涉众性的特点，一旦发生挤兑、资金链断裂等情况，在互联网金融刑法规制缺位的情况下，非常容易被作为犯罪处理。而2014年8月5日国务院印发的《国务院办公厅关于多措并举着力缓解企业融资成本高问题的指导意见》明确提出要发展直接融资以及中小金融机构，在这样的背景下，将普通民间借贷活动、民间融资活动纳入刑法规制，不仅与中央金融政策导向不符，也有悖司法规律。

（二）证据收集的困境。囿于地域分布、投资人心理、证据种类有别于传统集资犯罪，侦查人员往往难以穷尽所有涉案的投资人，只能采取个别取证的方法，选取本区域内的投资人或者主动报案的投资人进行走访取证。一是从地域分布来看，P2P网贷平台犯罪具有典型的两头在外的特征^[②]，犯罪空间跨度大，犯罪人、被害人、证据材料和涉案款物等联系极为松散，加之资金链断裂（出现前兆）和犯罪暴露存在时间差，增加了证据毁灭的可能性，增加了证据收集的难度。二是从被害人心理状况来看，或是对公安机关不信任，担心个人隐私，担心无法取得足够证据，担心立案后也无法挽回损失；或是对P2P网贷平台存在幻想，担心一旦立案，网贷平台资金被冻结之后，资金链彻底断裂，彻底无法挽回损失；或是维权预期收益不高；或是本息已经全部收回等原因，不愿意配合侦查工作。在司法实践中，部分投资人甚至质疑司法机关，如，在“中宝投资”案中，由于公司运营以来一直回馈投资者较为稳定的收益，从成立到停运还未出现过投资人资金未兑付问题。截止到一审判决，仍然还没有报案的被害人，还有很多投资人集体为“中保投资”公司创始人周辉喊冤，认为其不构成犯罪，曾先后多次向有关部门反映诉求，要求达成刑事和解协议。甚至还有投资者称:“一个从未出现提现困难，老板账户上还趴着1.8亿元，保险柜里珍宝价值连城，贷款人抵押的豪车几十辆的借贷网站怎么会走不下去。[③]”三是从类案证据收集要求来看，P2P网络借贷的资金融依托互联网进行，决定此类案件的证据主要是电子证据，电子证据的抽象性、易复制性、易篡改性使得合法性和真实性成为该类证据收集的瓶颈。司法实践中伪造合同、更改合同内容屡见不鲜，如，为了增信，“中宝投资”“雨滴财富”“家家贷”大量伪造假标的和借款人。电子证据的收集需要符合法律程序要件和实质要件的要求，必须采取专业化的取证手段，但目前公安机关对电子证据的收集、保全和认定能力还远未达到要求，尤其是当数据被修改或删除，公安机关更难以认定电子证据的真实性。

（三）专业素养的不适。P2P网贷平台犯罪涉及刑法、金融法规等法律交叉领域，法学、社会学、互联网信息技术和金融学的交叉，行为性质认定难，要求司法工作者具有更高的业务素养，要具有复合知识构架，当前司法队伍中此类复合型人才还不够多。队伍素质不适与P2P网贷平台犯罪的多发态势并存，在一定程度上影响案件办理的质量和效果，主要表现：一是办案周期长。无论罪犯是否被羁押，都存在办案周期长的问题。44名被羁押罪犯的人均办案周期404.5天（含法院决定逮捕2人），退回补充侦查9人，经上级院批准延长审理期限4人；32名未被羁押罪犯的人均办案期限526天，退回补充侦查11人，经上级院批准延长审理期限5人。诚然，这与该类案件涉及地域广、人员众多和取证困难有关，但司法人员专业素养不适也是重要因素，如在极个别案件中，司法人员对犯罪嫌疑人社会危害性评估不到位，在取保候审期间，犯罪嫌疑人又新设P2P网贷平台非法集资。二是社会矛盾化解不到位。少数办案人员就案办案，不了解社会形势，不研究群众心理，群众工作能力不强，与被害人诉求之间尚存在较大差距。在司法实践中，由于工作未能做到位，加之部分投资人追偿心切，借款人对平台经营人员围追堵截，威胁他人人身安全；有的人非理性追债，严重干预司法机关执法办案，对执法办案各个环节均提出意见，一旦违背其意志就认为司法不公，进一步加剧司法不信任，在杭州检察系统受理P2P网贷平台集资案件的审查起诉过程中，发生多起案件被害人群体访事件。^[④]三是部分案件处理过于苛严。对个别P2P网贷平台中普通实施人员也作为犯罪处理,如在“力合创投”案中，不仅追究实际负责人徐某某的刑事责任，还追究负责平台维护、宣传策划、资金管理、协助运营等事项的7位普通员工的刑事责任。理论界和实务界也认为未能严格贯彻“宽严相济”的刑事政策和“司法谦抑”的精神主旨。[⑤]

（四）办案效果的不佳。P2P网贷平台突破时空限制，涉及人数更多、涉案资金量更大，社会危害性更大，案件办理很难取得较好社会效果，主要表现为：一是涉案财产查控不到，投资人获得赔偿极为有限。从判决审理情况来看，“中宝投资”等40%左右的赔付比例就比较高了。这既与投资人在侥幸心理支配下不愿意报警，甚至阻碍公安机关查办案件，延迟了司法程序的启动，给网贷平台转移资产提供了时间机会有关，也与P2P网贷平台生产经营资金与个人资产混同有关。当然，还与司法机关在查办该类案件时不同程度地存在调查渠道、人力资源、办案期限限制的有关。二是社会矛盾化解难，社会维稳压力大。投资人损失的赔偿不到位是引发社会不稳定因素的根源。部分投资者甚至在明知投资存在隐患，仍自信可以在资金链条断裂前抽资走人，甚至认为即使发生不能兑付的事件，政府会因为参与人员众多而重视；部分投资人认为，一旦司法力量介入，政府就有义务全面管好这件事，就开始多处上访，要求查明犯罪事实，保障出资本金甚至收益不受损。一旦无法收回投资，从自身的利益出发，他们往往会通过互联网、微信、QQ群等方式进行联系，形成强大的利益群体，用各种正常和不正常，甚至极端的方式给政府及执法部门施压，企图使政府买单，金融秩序和社会维稳压力极大，党政机关、司法机关为此需付出极大的维稳成本。三是P2P网贷平台整顿治理引发的羊群效应凸显，增加了P2P网贷平台的不稳定性。个别平台稍有负面信息，大量借款人会迅速挤兑，甚至关联平台、同一地区的平台也在所难免。以安吉为例，2013年10月25日，“家家贷”因资金链断裂而无法还款导致案发；同年11月5日，“汇银投资”宣布由于提现困难而停止营业，同年11月11日、12日，“好想贷”、“信邦创投”也先后曝出提现困难等情况，这对整个行业产生了较大的负面效应，更是放大了P2P网贷平台的风险。[⑥]

三、P2P网贷平台犯罪的司法应对

（一）坚持谦抑执法，引领网络金融创新

坚持阶梯化的司法规制。加大对P2P网贷平台行为的法律规制，使其行为全面、全程的纳入法律规制和职能部门的监管中。从民事上看，要明确规定P2P网贷平台运行的责任主体、行为后果、市场准入条件、监管主体等。从行政上看，应尽快建立健全各项监管制度，规范P2P网贷平台的经营行为，促进其财务、风险、资产等情况的对外披露，加强平台的风险控制能力。从刑事上看，P2P网贷平台所涉嫌的罪名均为法定犯，要充分发挥刑法作为社会保障最后一道防线的功能，非刑事法律、法规的违反是认定P2P网贷平台犯罪的前提，对于那些在相应金融法律或者行政法律、法规中没有禁止的行为，对于其他社会、经济或者行政手段能够规制的违法行为，决不动用刑法规制。

坚持理性化的刑法介入。刑法介入社会生活的目的是人类的共同福利，刑法行为应当“与我们这个时代的绝大多数人的愿望相符合。^[⑦]”P2P网络借贷平台的刑法规制必须坚持适度介入，否则会阻碍P2P网贷平台融资的创新动力、降低其所产生的积极影响，进而使P2P网贷平台融资失去生存空间。在P2P平台行为的规制上，结合行为严重程度，坚持道德、行政手段、刑事处罚等阶梯化的规制手段；对判定应施以刑事处罚的P2P网贷平台，非犯罪情节特别恶劣、社会影响特别广泛的，要尽量多适用财产刑和资格刑，如判处涉罪平台或个人一定数额的罚金或者对相关责任人没收财产，处以一定期限或终生不得从事互联网金融等行业，这有利于减少P2P网贷平台犯罪，降低打击成本，提升效果，实现多赢。

坚持互联网的金融价值。P2P网贷平台是一种重要的民间融资形式，对这种新型金融模式的干预不得妨害正常的金融竞争，要遵循互联网金融的自由、效率价值。要坚持底线思维，坚持适度管理，将金融创新的风险控制在可预期、可承受范围内，促进P2P网贷平台的健康发展。对P2P网贷平台的刑法介入不得妨害自然人、法人合理的金融行为，既是经济发展的需要，也是尊重和保护公民财产权利的应然要求，在P2P网贷平台犯罪的打击中，要以打击严重危害互联网金融秩序为必要，以保障互联网金融安全为底线。要坚持效率原则，尽管效率和秩序在金融监管中长期处于博弈状态，难以达到最优组合，但不能因噎废食，为了秩序而牺牲金融效率，要坚持公平原则，做到P2P网贷平台与银行等金融机构同等保护。

（二）坚持多维视角，提升证据收集能力

树立全局观，提升证据获取能力。要坚持从维护大局稳定出发，围绕P2P网贷平台犯罪的新动向，注重多层次和多方位信息情报的收集、整理和研判工作，奠定证据收集基础。要打破传统经济犯罪侦查取证中条块分割、各自为阵的证据收集模式，要树立地区、乃至全国经侦一盘棋的思维；以现有的电子政务网路为依托，适时尝试建立重点地区范围内的互联网经济犯罪线索平台，设置一体化防范打击P2P网贷平台犯罪工作信息共享平台，推进互联网经济犯罪信息的循环增值利用。

树立创新观，提升证据收集效率。从近景来看，要打破投资者和融资者、P2P网贷平台时空隔离导致的侦查效率不高，证据收集困难的现状，在现行的证据规则体系下，可通过涉案P2P网贷平台数据库中查找受害人投资时所留下的个人信息，联系受害人，用网络向受害群众做视频调查，开展被害人询问工作。从远景来看，必须适应刑事司法发展的需要，对该类案件审查要逐步建立基于审计报告的电子数据+银行明细审查模式，但要建立在严格的电子数据和银行明细核对的基础上，要剔除为平台增信、制造氛围而恶意刷数据的金额。[⑧]该模式可以减少异地取证的时间和经济成本，提高对资金来源及去向的侦查效率。

树立合作观，确保证据效力。要严格执行两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定，注重与专业人员的合作，构建电子证据生成、运行和储存的可靠环境[⑨]，确保所收集证据符合三性要求。一是经侦部门要加强与公安机关内部各警种协调配合，尤其是网络警察，确保电子证据生成、提取过程合法。二是积极邀请、申请专家证人出庭作证，对专业性、技术性强的电子证据问题提出专家意见，补强电子证据的证明力。三是检察机关要加强对公安机关收集和运用电子证据的指导，积极提前介入或要求公安机关报送重大涉P2P网贷平台犯罪案件的基本情况、背景信息。四是加强对行政执法的监督，在两法衔接机制的基础上，建立检察机关介入P2P网贷平台行政查处环节的工作机制，用刑检部门认定犯罪事实的证据标准引导行政执法。

（三）坚持创新专业，提升执法办案能力

提升执法办案的专业化水平。要坚持内外并重，积极引进智库，提高执法干警的互联网金融素养，做到理性适用法律，妥善解决刑民交叉问题，提出高质量司法建议，推进行业管理规范化。从内部因素来看，要通过邀请具有互联网、金融检察专业背景的专家，者经济法律专业的专家学者进行授课培训；抽调司法人员到金融部门、金融监管部门、互联网信息部门挂职锻炼；招录有互联网、经济学、金融学、经济法学背景人才充实司法队伍；鼓励在职司法人员攻读经济法学、金融学硕士、博士，培养养复合型人才，培养具有互联网金融知识的专业化人才。从外部因素来看，要从科研机构、高校等单位挑选具有金融、互联网权威的学者和技术人员，成立互联网金融领域的专家库，在办理P2P网贷平台犯罪时，可通过专家库，及时、高效地解决专业性问题。

建立专业化的办案机构。要适应P2P网贷平台犯罪可能引发群体性事件风险可能性增大的态势，探索在司法机关内部建立专业化的金融机构，实现专业力量办案。在机构设置层面上，应当包括专业化的互联网金融犯罪侦查部门、金融检察部门、金融法庭、审判组织专业化等。上海市金融检察工作提供了很好的参考范本，其打破以诉讼阶段划分的检察权配置模式，设置金融检察部门，构建了“捕、诉、防”的联动办案机制，成功办理一系列互联网经济犯罪案件，在打击防范互联网金融犯罪方面取得较好的效果。专业化的办案机构可集中专业人士，积聚专业办案力量，深入了解互联网金融领域存在的问题，提前研判潜藏的法律风险，为政府部门、P2P网贷平台行业自律组织加强管理提出高质量的司法建议。

建立健全互联网金融司法联动机制。P2P网贷平台犯罪涉及多领域、多部门，虽某些本门和环节可能发现了违法犯罪的苗头，但由于未形成信息联动机制，形成打击的合力，未能及时采取有效管控措施，犯罪活动进一步深入和扩展，后期追回涉案款项也陷入困境。一方面司法机关要加强内部的沟通、交流，在行为性质认定、犯罪数额认定等疑难问题上达成共识；另一方面司法机关要加强同银行、工商、税务、证券公司、信贷公司沟通协作，建立具有预警功能的信息交换机制，强化司法机关对P2P网贷平台犯罪的监管。同时，针对个案，上级公检法机关要成立临时性的工作协调小组，协调司法部门、金融管理机构和被害人的关系，减少复杂利益关系对P2P网贷平台犯罪查办的不良影响。

（四）坚持统筹安排，提升办案社会效果

积极争取地方支持，形成打击处置的合力。P2P网贷平台集资犯罪往往涉及人数众多，涉及政府多个部门及关联企业，为及时排查和化解案件办理中的不稳定因素，要积极争取地方支持，尽早排查化解不稳定因素，避免发生大规模的群体性事件。部分涉案网贷平台与当地明星企业有着千丝万缕的联系，甚至就是自融的主体，如“德赛财富”案中的实际负责人徐芳，她是拥有百年老字号光环的浙江厨工酿造有限公司[⑩]的总经理，其融资目的是为浙江厨工经营提供流动资金。司法机关在办理该类案件时，必须考虑到各种关系的相互交织，错综复杂，涉及面广、影响大、危害严重等因素，必须主动把P2P网贷平台犯罪的司法治理纳入到政府社会社会管理综合治理体系中去。

加强涉案财物查控，保障投资人合法权益。挽回财产损失是P2P网贷平台犯罪投资人最为关心的问题，司法机关必须最大限度的防止财产流失，保障追缴效益的最大化。要加强与金融机构等部门的沟通协作，及时核查、核实、摸清涉案网贷平台资产情况，以便及时冻结涉案平台的财物；要坚持及时控制,在调查平台实际控制人、资金实际控制人等重要环节，及时对犯罪嫌疑人及其关系人的营业场所、住所进行搜查，发现涉案款项、赃物，即时扣押、冻结；要充分发挥群众，尤其是投资人的监督作用，通过投资人提供的线索，及时采取有效措施，防止犯罪嫌疑人转移、挥霍其集资款项；要配合地方政府对涉案资产的评估、拍卖，做好资金的偿还、清退工作。

注重群众的疏导与教育，维护社会和谐稳定。注重P2P网络犯罪案件办理的延伸，及时排查化解不稳定因素要，引导群众采取合法的方式表达诉求。要积极回应群众合理诉求，保障群众的想法和要求能够得到及时的反馈和响应。要坚持公开办案过程，做到资产处置公开、办案人、办案单位、分管领导电话公开，适时采用新闻发布会等形式公开案件处理情况，提高案件办理透明度。要配合政府开展释法说理，采用报纸、电视，以及微博、微信等新型媒体向投资人讲明、讲透法律法规对P2P网贷平台非法集资行为的打击，以及如何保障投资人合法权益。要制定信访预案，做好稳控工作，避免投资人采取非正常手段维权。