汪天*

（杭州市临安区人民检察院 临安 311300）

    [摘要]:全国检察机关正在经历监察体制改革以及以审判为中心的诉讼制度改革，传统检察权面临着内外双重困境。在内部困境中，检察权中追诉权能的削弱，造成了侦查权与起诉权的失衡危险；在外部困境中，侦查中心到审判中心观念变迁，以及对可能出现的“监察中心”的警惕，揭示出了偏配合而少制约的危险，但这些问题也预示着危与机的并存：对侦查权能的剥离，是对传统的“积弊沉重”的检察权的减负；而法律监督的主责主业也在其中呈现着新的需求与完善可能。

    [关键词]：检察机关；检察权；转型；监察体制改革；审判中心

    2017年以来，检察机关经历了国家监察体制改革、司法体制改革 和以审判为中心的诉讼制度改革，我国传统检察体制在内外环境的大变动之中，面临着新的理论问题与现实抉择。这一方面关乎检察机关或检察权自身重新理论定位与现实运行；另一方面更关乎包括检察院、法院、监察委员会、公安机关在内的整个司法体制如何在新的制约与协调之中形成更为科学合理的运作关系。这些都是对处在“内外困境”下的检察权运行状况进行考察分析的现实意义所在。

    一、内部困境：追诉权能的削弱——侦查权与起诉权的失衡危险

    按照2017年11月全国人大常委会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定，在保留检察机关审查起诉和提起公诉等相应职能的同时，原属于检察权重要权能的职务犯罪调查以及涉嫌职务犯罪案件的侦查权被剥离。这在实际上削弱了传统检察权所具有的犯罪追诉的权能，尤其是在传统的侦查中心主义的视角之下。然而从另一个角度来看，这种剥离却能够更好的满足权力的“制衡的需要” ，并在很大程度上契合了《宪法》对于检察机关“法律监督者”角色的定位，毕竟只有从权力的实际行使者身份上的抽离，才能实现对权力的无偏私的监督，并且也只有在侦查权同起诉权相剥离后，才能更好的体现我国《宪法》及《刑事诉讼法》所要求的“分工负责，互相制约”的原则精神。

    对此，尽管有学者认为上述《决定》（在本节指《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》）的规定，同“各国（地区）反腐体制中，职务犯罪调查权（或侦查权）与逮捕权、起诉决定权……通常由不同性质的公权力机关分别行使” 的国际惯例接轨，但我们在肯定这一做法的一定程度上的合理性之外，仍然需要着重指出的是，《决定》所确立的新的制约体系似乎呈现了一种相较国际惯例更为极端的状况，诚然，这也正是我们在肯定这种权力分离相互制约的理念基础之上，仍然将其看做是应当需要某种程度注意的“困境”的原因。

    在当前宪制下，监察委员会与党的纪检委的合署办公，使得其“权力至少是现有的纪检委权力加行政监察权，再加检察院反贪局的贪腐等职务犯罪侦查权之总和” ，而且在“整合……扩大监察范围，丰富监察手段，实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖，建立集中统一、权威高效的监察体系” 的大背景下，监察委及其掌握的职务犯罪侦查权在政治生态中的地位，将会明显的高于检察机关及其运行的起诉权，并且，如果考虑到公安机关在侦查中心主义的传统余留中所仍然具有的势能，那么由公安机关以及监察委所代表的侦查权与检察机关所代表的审查起诉权之间，将会处于一种明显的失衡状态，也远远不能说是同国际惯例相接轨的权力相制约的状态。而被剥离了侦查权能的检察机关，伴随着犯罪追诉权能的削弱，也面临着源于其内部，并被放大到政治生态中的某种“困境”。

    在这个意义上，我们很难说这是同国际接轨的做法。在英美检察体制之下，尤以美国的州一级的检察官为代表，在华盛顿州 ，即便是作为行政权利之重要分支，检察权也在独立的发挥着影响，“39名由地方性选举产生的独立的县检察官（county prosecuting attorneys） 独立于彼此，独立于中央国家机关” ，由这些独立的检察官所行使的检察权包含着极大的自由裁量空间，其中包含着对警察及侦查权的领导和制约，甚至对刑事司法过程，甚至立法活动都发挥着重要的影响作用；在美国联邦一级，1978年颁布的《政府伦理法案（Ethics in Government Act）》 赋予了“特别检察官以完全独立于总统以及其他高级行政官员的特别权利”，使其在对抗职务犯罪以及高级别的行政官员腐败中获得了独立的检控裁量（prosecutorial discretion）以及指控权力（charging power）。而在法国以及德国，检察官在司法体系，甚至是政治法律生活中，也有着非常高的地位，这点可以从检察官在法官人的一般观念里，被看作是“站着的法官” 中得以窥见。而这些都是当前我国的检察机关以及检察权在制约侦查权力或其他行政权力的过程中所不具备的，而这将不利于起诉权对于侦查权的制约，而一个新的足以匹敌传统公安机关的侦查权的监察权的出现，更将使得这种岌岌可危的平衡时时面临一种危险的境地。

    二、外部困境：侦查中心到审判中心，以及“监察中心”——偏重配合而少制约的危险

    党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对“审判中心”的确立，获得了理论界的高度评价与关注，一时间出现了大量的围绕“审判中心”进行论证阐释的理论文章，其被认为“直接影响到未来我国刑事诉讼发展的格局和方向” ，并且对于传统的“侦查中心”或“案卷笔录中心”下的“庭审虚化” 有着针砭时弊的矫正作用，可以说相关研究对这一改革趋势的优势与意义已经有了非常充分的论述，而我们关注的是检察机关以及检察权在这场“中心”转移的改革中所要扮演的角色。

    从侦查中心到审判中心，这一转变的源头在于《宪法》以及《刑事诉讼法》对于法院、检察院以及公安机关的“分工负责，互相配合，互相制约”的协作关系的确立，诚然这一立法的初衷是好的，即可以通过制约保障办案质量，同时又能够通过配合实现高效的打击犯罪，然而在传统的实践中，这一规定导致的社会现实却是配合多于制约，在过去的一个时期，某些地方政法委牵头的“三长会” 将配合发挥到了极致，由此产生了一系列匪夷所思的恶果，在这个意义上可以说，“侦查中心”及其附带的一系列实践问题均产生于公检法三机关协作关系的失衡，那么由此我们也就发现了改革所要解决的问题核心，而且基于过往的制度实践，以及现行宪制，我们可以进一步的限缩相关问题的指称——即配合与制约并非在一个层面上，我们所要关注或强调的是“制约”问题。

    时至今日，对于“侦查中心”的危害，我们已经有了较为清醒的认识，而这也给予我们足够的警示。监察委员会的设立，在某种程度上，无疑标志着一个更加强势的，有着更高的地位的 “中心”的出现，暂称之为“监察中心” ，作为诉讼活动的承继者，检察机关如何在审查起诉中，有效的制约监察权力；作为法律监督者，检察机关又如何主动或被动的识别发现监察活动中的违法行为，这都对当前宪制下的检察权运行提出了严峻的考验。

    当向审判中心推进时，处在桥梁或纽带阶段的检察权运行，是关乎这一改革能否落到实处的重要环节。在某种程度上可以说，从侦查中心到审判中心的改革，抑或是对“监察中心”出现的预防正是检察权如何实现有效的制约侦查权的过程。因为裁判权与生俱来的消极中立性，使得所谓的审判中心，并不能做单纯的字面理解 ，它并非是指法官职权的积极能动的发挥，而是指审判阶段在整个诉讼活动中所应当具有的实质性意义，是指庭审实质化，或者说对抗实质化。它的根本意义在于对控辩双方在法庭审判阶段的平等武装与有效对抗的保障，所谓的有效对抗，其关键突出的体现在对检察权的诉讼权能以及法律监督权能的有效保障上。检察机关能够独立有效的制约侦查权力的恣意，而非曾被调侃的“公安机关做什么饭，检察院端什么碗”的“过度配合”，是彻底终结“侦查中心”，推进“审判中心”的关键环节。

    因此，即使在国家最高决策层积极的酝酿并推动着“从侦查中心到审判中心”的东风中，要真正的实现这样的法治目标，检察机关及检察权的运行，仍然需要突破一个重要的困境，即如何有效的制约侦查权力的恣意。尤其是面对在反腐潮流中逐渐成长起来的这个更为强大的“监察机关”时，如何避免另一个“侦查中心”的出现，切实有效的进行“审查起诉”以及“法律监督”都是具有非常重要的现实意义的。

    三、危与机：检察权转型的限制与启示

    （一）侦诉分立的限制与启示

    在这一轮的改革浪潮中，检察权成为众多同诉讼相关的职能权力中，受到影响最大的一种权力形式。职务犯罪相关的调查权和侦查权被剥离检察机关，这既是对检察权力的限制，同时也包含了对其未来转型的启示。

    传统检察机关及检察权常被诟病的部分正是其侦查与起诉职能的并存，加之法律监督者的定位，使得它既是诉讼活动的参与者，又是这一活动的监督者。而这次在检察机关内部的侦诉分离，将在很大程度上削弱在传统检察体制中被过分强调的犯罪追诉职能。尽管在现行体制下，检察机关仍然承担着审查起诉以及支持公诉的活动，但摆脱了对侦查活动的参与，无疑将更有助于确立检察权在行使审查起诉以及公诉职能时的超然地位，由此所产生的程序性结果，也无疑将更加具有说服力，而那些针对“检察机关将自身定位于与犯罪作斗争的刑事追诉机构” 的观念认识，也将在很大程度上得以修正。

    因此，从一个更为乐观的角度来看，职务犯罪调查权以及侦查权的剥离，更像是对传统的“积弊沉重”的检察权的减负，使其能够站在一个更为客观、公正的立场上发挥其诉讼职能以及法律监督职能。这对于“既要收集不利于被告人的证据和事实，也要收集有利于被告人的证据和事实”，以及“案件在认定事实或者适用法律却有错误的，可以提起二审抗诉或者再审抗诉”的职责要求而言，无疑是有着正向的激励作用的。这一点也获得了世界主要国家和地区的相关经验的验证。例如在香港廉政公署的相关制度设计中，因“法例赋予廉署广泛的调查权力，故需设有完备的监察与制衡机制，防止权力被滥用” 。在这一原则之下，廉署制度的设计者们尤其强调了从制度上保障“独立检控权”的重要意义，“调查后检控与否属于律政司司长的权利。调查权与检控权的分立”以“确保不会单以廉政公署的判断而作检控决定，防止滥权。” 由此可见，此番监察委员会的设立，看似对传统检察权力的限制，实则是对我国检察制度的进一步完善，是对检察权的“减负”。

    并且鉴于公安机关以及同纪检委合署办公的监察委员会在整个政治法律生活中的较高地位，我国检察机关在发挥如同英美国家检察机构在引导警察活动方面的困难也是不难想象的，此外在现行宪制下出于控辩平衡的需要，也不应当在纪检监察机关、公安机关之外，再引入一个单纯的以追诉犯罪为己任的刑事起诉机构，这将更加不利于庭审实质化，或者说审判中心的推进。

    笔者认为，由侦诉分立带给检察权转型的重要启示是，检察机关以及检察权的发展应当更为突出司法性的特征，即强调“公开性和透明性、多方参与性、亲历性、集中性” ，以“发现实体真实、维护司法公正”。检察官的培养可在相当程度上借鉴被称为“站着的法官”的大陆法系德国、法国检察官的培养模式，此外，值得一提的是这种借鉴的合理性或可行性也体现在，同德国、法国一样，我国的“检察官与法官在培养上采取了一元化的方式”，即需要通过统一的司法考试。并且作为对一个过于强大的侦查权（包含了公安机关以及监察机构）的回应，即修复上述提及的处于失衡状态的侦查权与起诉权之间的制衡关系，笔者认为有必要考虑借鉴美国的做法，通过出台相关法案 ，保障检察机关，尤其是检察官个人在行使起诉决定权时的独立性，“独立于行政首脑以及其他行政官员”，保障对侦查权力恣意的有效规制。

    （二）法律监督职能的新需求与完善启示

    如前所言，传统检察权所包含的法律监督职能更多的体现在诉讼领域中，但是受到检察机关自身偏重于对职务犯罪追诉职能定位的影响，加之同侦查机关在“胜诉”目标上的一致性，使得这种监督在很大程度上流于配合的形式。对此，有学者认为，“法律监督职能应当逐渐淡化，并在条件成熟时最终退出检察机关的职能范围。” 诚然，在彼时，这种观点还是具有相当程度的现实合理性的，试问一个以职务犯罪追诉为职能定位的机构如何超然的发挥监督职能呢？然而此时，伴随着这个在部分学者看来是“有史以来，都没有权利如此巨大而又集中的监察机关” 的出现，以及审判中心的推进，为了实现权力的有效制衡，检察机关的法律监督职能便有了极为迫切的现实需求。即便是监察制度推进者的权威机构本身，也是对此有着极为理性的认识的，并指出应当“把握好动态平衡，防止过犹不及” 。具体到检察机关，如何把握这个动态的平衡便是一个极为重要也极为现实的问题，而《宪法》以及《刑事诉讼法》对于检察机关的法律监督职能的定位，给予了解决这一问题的关键突破口，也即是法律监督职能在新形势下的新需求。

    仍然需要强调的是，当前《宪法》以及《刑事诉讼法》所确立的“公检法”三机关的相互关系仍然是“分工负责、相互配合、相互制约”。在建立了“纪检监察机关”这个所谓的“第四种” 权力机构之后，有学者指出“新的监察体制形成后，我国现有的监督制约……路径，几乎都可以用来监督制约监察委员会” ，笔者也比较认同这种观点的现实合理性，也即是说“公检法监”四机关在现行宪制下的工作关系将仍然是“分工负责，相互配合，相互制约”，那么也即说如何“限制配合，强调制约”将仍然是此后完善权力制约以及法律监督的重要内容，可以说检察机关的监督职能仍将在很大程度上通过“相互制约”的关系予以体现，同时这也是避免权力腐败，推进庭审实质化的重要构成。

    笔者认为，法律监督是检察机关的立身之本，谋发展必须聚焦法律监督主责主业。检察机关法律监督职能的完善，也将建立在这种“有效的权力制约”基础之上。这种监督应当在两个方面加以完善：一方面，加强检察机关以及检察官行使职权的独立性保障。通过出台相关法案，保障检察机关，尤其是检察官个人在行使监督职能时享有“独立于行政首脑以及其他行政官员”的独立性；另一方面，加强检察权行使的司法性体现。法律监督职能的完善，在很大程度上有赖于一种超然、中立的形式性保障。例如，检察机关在行使批捕权时，不受任何当事方的利益牵涉或掣肘，能够独立的依据法律对于公安机关以及监察机关的申请作出裁决。这种司法性的体现将在很大程度上减少监督可能面临的批判与质疑。此外，也可以进一步的完善审查起诉活动的司法性特征，在兼顾侦查人员以及指控所涉嫌疑人员诉求的基础上，依照一定的标准，居中判断是否提起公诉。

    1 司法体制改革涉及到检察系统内部资源整合，对检察系统的长远发展有利，故不纳入本文对内外困境研究范围之内。

    2 童之伟：《对监察委员会自身的监督何以强化》，《法学评论》2017年第1期。

    3 童之伟：《对监察委员会自身的监督何以强化》，《法学评论》2017年第1期。

    4 童之伟：《对监察委员会自身的监督何以强化》，《法学评论》2017年第1期。

    5 《王岐山在北京 山西 浙江调研监察体制改革试点工作时强调实现对公职人员监察全覆盖 完善党和国家的自我监督》，http://news.youth.cn/sz/201611/t20161125_8886267.htm 最后访问时间 2017年5月22日

    6 华盛顿州（并非作为美国联邦首府坐在地的华盛顿特区）在长期以来的量刑创新以及假释的相关举措与政策的发展中，起到了领导者的角色。在这一大的发展背景下，华盛顿州的检察官们扮演着重要的角色，并在抵制民粹政治压力中起到了重要的角色。See David Boerner, Prosecution in Washington State, Vol. 41 Crime and Justice, The University of Chicago Press (August 2012), p167-210.

    7 在美国，除纽约市（city）等少数地区，大多数情况下，县（county）所指称的行政区划要远远大于市（city）的范围，这点同我们国家的情况相反。

    8 David Boerner, Prosecution in Washington State, Vol. 41 Crime and Justice, The University of Chicago Press (August 2012), p167-210.

    9 尽管这一方案曾在克林顿弹劾案中遭致广泛而致命的批评，并在1999年被废除，但由其奠定的特别检察官或者说独立检察官享有的检控裁量（prosecutorial discretion）以及指控权力（charging power）在对抗职务犯罪以及高级别的行政官员腐败中，获得了普遍的接受和认同。

    10 John Hatchard and others, Comparative Criminal Procedure, The British Institute of International and Comparative Law, p62-64.

    11 陈卫东：《“以审判为中心”与审前程序改革》，《法学》2016年第12期。

    12 何家弘：《从侦查中心转向审判中心——中国刑事诉讼制度的改良》，《中国高校社会科学》2015年2月。

    13 何家弘：《从侦查中心转向审判中心——中国刑事诉讼制度的改良》，《中国高校社会科学》2015年2月。

    14 马怀德：《国家监察体制改革的重要意义和主要任务》，《国家行政学院学报》2016年6月

    15 在西方，监察制度是建立在分权原则基础之上的，通常由国会议员或隶属于国会的监察使行使，是立法权制衡司法权以及行政权的辅助性制度设计，而在我国，监察委员会的设计由于包含了惩治贪腐的这一历史重任，因此呈现了更多的行政权力的色彩。参见 魏昌东：《国家监察委员会改革方案之辩正：属性、职能与职责定位》，《法学》2017年第3期。

    16 张建伟：《审判中心主义的实质内涵与实现途径》，《中外法学》2015年第4期。

    17 陈瑞华：《刑事诉讼中的问题与主义（第二版）》，中国人民大学出版社，2013年11月第2版第26页。

    18 参见廉政公署网站，http://www.icac.org.hk/tc/check/balance/index.html 最后访问时间 2018/3/27。

    19 参见廉政公署网站，http://www.icac.org.hk/tc/check/balance/index.html 最后访问时间 2018/3/27。

    20 参见陈瑞华：《刑事诉讼中的问题与主义（第二版）》，中国人民大学出版社，2013年11月第2版第15-20页。

    21 我国有关独立检察官或检察官的独立性的相关规定仍然存在漏洞，同时也过于笼统。

    22 参见陈瑞华：《刑事诉讼中的问题与主义（第二版）》，中国人民大学出版社，2013年11月第2版第27页。

    23 参见童之伟：《对监察委员会自身的监督何以强化》，《法学评论》2017年第1期。

    《王岐山在北京 山西 浙江调研监察体制改革试点工作时强调实现对公职人员监察全覆盖 完善党和国家的自我监督》，http://sx.people.com.cn/n2/2016/1126/c189130-29370929.html 最后访问时间 2018年3月28日。

    24 魏昌东：《国家监察委员会改革方案之辩正：属性、职能与职责定位》，《法学》2017年第3期。

    25 童之伟：《对监察委员会自身的监督何以强化》，《法学评论》2017年第1期。