——以当事人自愿原则的检察保障为例

章蓉 单家和•

（杭州市临安区人民检察院临安311300）

    [摘要]：作为处理轻微刑事案件处理的一种多方共赢方式，刑事和解受到人民群众的认可和欢迎，由于法律监督尚未完全到位，加害人、被害人和司法机关三方博弈等原因，“被迫”自愿有时难免。检察机关要加强法律监督，规范刑事和解运作，以尊重当事人主体地位为原则，兼顾各方利益，实现刑事和解价值回归，以促使该制度在化解矛盾、定纷止争中发挥更大作用。

    [关键词]：刑事和解、自愿原则、实质被迫、检察监督

    刑事和解就是一种以合作的形式恢复原有秩序的纠纷解决方式，它是由刑事案件的被害人和加害人以赔偿、道歉等形式达成谅解后，国家机关不再用更严厉、更苛刻的方式追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚，包括不适用逮捕、强制羁押、不起诉和非监禁刑等处理方式。 新刑诉法确立的刑事和解制度是对传刑罚理论侧重犯罪惩罚、预防的刑事司法价值的有益补充，其更加注重社会关系的修复，方式更加灵活、个性化，在一定程度上克服了传统司法难以抚慰被害人心灵伤害、赔偿难以兑现等社会诟病。“无论是哪种调解，其功用都在于为当事人提供了判决之外的其他选项，增加了他的比较和选择各种解决纠纷方式的机会，因而实际上增加了他的自由。 ”然而，基于自身价值的考量，刑事和解各方的行为都有可能在不同程度上影响着刑事和解自愿原则的实现。

    一、解析刑事和解法律监督的现实困境

    刑事和解的是经济赔偿与精神谅解合意的综合体，与此相适应，刑事和解自愿原则保护中的“自愿”，不仅仅是达成赔偿协议的自愿，更应当包括被告人的真诚悔罪和被害人谅解的自愿。 然而，司法实践的“异化”，一些刑事和解案件中的和解协议的达成、悔罪和谅解可能并不是完全出自当事人的自愿。

    （一）被害人的“艰难抉择”。从经济层面看，为了解决因犯罪行为导致的家庭经济困难，被害人及其家庭作成员作出同意与加害人刑事和解的意思表示，更进一步说，在一些案件中，即使被害人不存在家庭困难，但加害人提出的赔偿数额不足以弥补被害人因犯罪遭受的损失，一旦案件进入诉讼程序，被害人可能无法获得与实际损失相当的经济赔偿，基于此而不得不选择接受和解。从传统价值观来看，中国人注重人情和人际关系的重要性，强调以和为贵，因而在部分案件中就出现了道德绑架，社会公众，尤其是周边熟悉的人认为被害人应当参与刑事和解，必须原谅犯罪嫌疑人，否则就会被贴上缺乏爱心、报复心太强等负面标签。而与此同时，通过刑事和解化解矛盾也是被政府所鼓励和弘扬的，为数不少的被害人正是基于社会道德绑架、政府提倡而参与并同意了刑事和解，这些被害人参与刑事和解虽然不能说是完全被迫的，但也不是完全自愿。

    （二）加害人的“被迫选择”。从刑罚期待可能性来看，在许多案件中，加害人由于担心不选择刑事和解可能导致在后续的刑事司法程序中被从重处罚，或是出于想被从轻处罚的目的，加害人选择了参与刑事和解；从刑事案件双方的社会地位来看，由于当前外来人员犯罪比例居高不下，部分地区超过60%以上，在本地人（被害人）与外地人（被告人）的司法博弈中，双方拥有的社会资源不均衡，尤其是获取法律帮助资源极为不均衡，在很多情况下，外来罪犯迫于无奈，不得不接受被害人提出的（不合理）经济赔偿要求，以期“破财消灾”。从被害人诉讼地位看，被害人的参与是进行刑事和解的前提，其自愿是最终能否达成和解的决定因素之一，其被部分赋予决定犯罪人责任的权利，“被害人拥有了决定犯罪人命运去向的巨大权力，犯罪人及其社会关系网络对被害人的潜在危险也会随之增大。” 犯罪人会采取种种措施甚至违法手段来影响被害人，迫使其同意和解，迫使其同意加害人提出的和解方案。

    (三)司法机关的“运作困局”。从司法运作程序看，司法机关掌握着以国家强制力为保障的逮捕权、起诉权、量刑权等，对于加害人而言，司法机关一定程度上掌控着刑事和解的运作进程；对于被害人而言，司法机关以国家强制力为后盾，可以敦促加害人积极赔付，甚至更高赔付。和解不成，加害人将身陷囹圄、被害人一无所获在所难免，由于被害人、加害人与司法机关并不是平等的参与者，当事人出于这样的担忧而违心接受调解结果，这对刑事和解案件的双方都在某种程度上形成实质的强制。 进一步说，有的当事人为了减轻刑事处罚，可能钻空子、拉关系，甚至威胁案件承办人，司法人员一旦动摇，就极有可能丧失其公正立场，不能做到秉公执法，必然影响当事人自愿原则的实现。从程序正义角度看，我国目前律师参与刑事和解的比例还不是很高，加之大多数加害人的法律知识欠缺，导致刑事和解中当事人对自身的行为导致的法律后果不明知。每一个人活动主要是为追求其私利的最大化，在对自身行为后果不明的情况下，当事人所做的意思表示可能并非真实自愿。

    二、加强检察监督是刑事和解的应然选择

    刑事和解作为刑事案件处理的一种重要方式，由于司法机关自身缺乏监督、审查刑事和解程序与实体偏差的原动力，迫切需要完善检察机关对刑事和解案件事前、事中和事后的全程监督制度，以保障刑事和解案件在法治轨道中有序运作，促使司法人员严格依法履职，消除和制止权力滥用与腐败现象。

    （一）追求公平效率的必然要求。刑事案件在本质上区别于民事案件，刑事案件侵害的利益不仅仅包括被害人的利益，有的案件还涉及到社会与国家的安全与秩序。就我国刑事诉讼法中规定的刑事和解案件类型的性质，总的来说主要涉及被害人与加害人之间的利益关系，但其本质上还是因具有一定的社会危害性而区别于民事案件，基于此，刑事和解案件必须置于公权力的监督之下。否则，刑事和解制度的运行可能破坏国家法律的严肃性和同一性，尤其是同样类型、同样情节的案件的刑事和解由于发生在不同司法阶段、不同地域，由于司法人员的认识不同，而可能产生截然不同的法律后果，如有的案件可能作撤案处理，有的案件可能作为一个从轻处罚的量刑情节，法院作出有罪判决，这无益于人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，也有损司法公信力。与此同时，在刑事和解过程中，加害人与被害人之间就经济赔偿数额的争议和分歧在所难免，当案件同时适用认罪认罚等制度时，加害人、被害人与司法机关之间在案件刑事责任承担力度与方式上的博弈也无法避免。这些问题如旷日持久得不到妥善处理解决，将会极大的影响刑事和解的效率，影响三方运用刑事和解处理刑事案件的积极性。充分发挥检察机关法律监督作用，有利于清除刑事和解案件程序中的各种障碍，消解各方利益的博弈，提升加害人和被害人对司法的信任，督促工作人员加快办案进度，确保刑事案件尽早办结。

    （二）履行法定职责的必然要求。从权力层面来看，宪法确立了检察机关的法律监督地位，这就决定了在刑事诉讼中，检察官承担着“强化法律监督，维护公平正义”的职责，检察官的义务是诚信的、中立的和全面的，检察官不仅单纯是政府的代言人，同时也是法律的守护者。“检察官之职责不单单在于刑事被告之追诉，并且也在于‘国家权力之双重控制’，作为法律守护人，检察官既要保护被告免于法官之擅断，亦要保护其免于警察之恣意。” 在刑事和解中，检察官不应当是打击、惩处犯罪的急先锋、消极中立的司法官员，而应当是多方利益兼顾的依法独立监督刑事和解实体和程序的能动的司法官。从履行职责能力层面来看，检察机关现行的侦查监督部门和公诉部门（司法改革后的法律监督部等部门）受理公安机关移送审查的刑事案件，是法律监督的第一首资料来源、线索来源，监督可以和日常办案工作同时、同步推进；现行的检察官法、员额检察官制度对检察官的任用、晋升等明确了具体的条件，检察官队伍正朝着专业化、精英化的方向发展，同时他们积累了丰富的法律监督实践经验，在理论上和实践上，都具备了对刑事和解案件进行法律监督的条件。

    （三）抑制权力（利）滥用的必然要求。刑事和解制度是国家公诉权向司法人员和当事人的有限让渡，这种有限让渡必须被控制在一定范围内，否则极易造成权力（利）滥用，甚至国家利益受损。以刑事和解撤案为例，为实现对双方当事人“双赢”的处理结果，加害人“积极赔偿”与被害人向司法机关提出“从轻或减轻处罚加害人的请求”互为筹码的“交易行为”发生在所难免，其本质在于刑事和解中的“交易”与国家刑事追诉权损害的此消彼长，加害人与被害人的权利滥用对公权力的有效、正确行使造成了一定的侵害。对于公安机关而言，由于处于国家公权力和私人权利冲突的中心位置，非常容易被加害人、被害人“和解”假象所蒙蔽，被动做出侦查终结的错误决定，尤其是在当前公安机关案多人少，为提高办案效率，极个别办案人员不作为、乱作为，不积极对案件事实进行调查职责，这种情况可能更为突出。进一步说，在我国“人情社会”、“熟人社会”的现实背景下，因“国家公诉权让渡”而扩大的司法人员自由裁量权为司法寻租留下了寻租空间，若公安机关的案件承办人、调解机构的工作人员在物质利益面前动摇，就会丧失公正立场，难以秉公处理案件，极易被“花钱赎刑”的人钻空子，引发刑事和解领域的腐败。唯有对刑事和解案件实施全程、高效的监督，才能减少和杜绝国家权力的滥用与异化，以及当事人对国家让渡的公诉权的“过度消费”。

    三、加强刑事和解检察监督的现实路径

    正如前文所言，诸多原因使得刑事和解自愿原则难以保障，有人甚至认为刑事和解是为富人设置的制度，“花钱赎刑”、“以罚代刑”放纵犯罪，破坏了法律的严肃性和统一性。我们必须正视，刑事案件的性质和类型具有复杂性，即涉及当事人的合法权益，又涉及国家和社会的公共利益。作为刑事案件处理的重要方式，刑事和解是在综合权衡的基础上，国家对其公权力的向案件当事人的有限让渡，但基于社会公共利益和个人利益均衡保障的考量，加强刑事和解的法律监督也是其应然之意。

    （一）建立传统与现代并重的信息共享机制。当前，对刑事和解案件法律监督的难点在于信息不通，尤其是对公安机关侦查阶段实施的刑事和解的情况不明，底数不清。我们认为可以采取以下措施：一是充分发挥基层检察室、检察官工作室等贴近基层、贴近一线的位置优势，主动融入刑事和解案件办理过程中，做到刑事和解案件的办理与法律监督同步启动，实现法律监督的全程化。二是对于基层检察室等未能全面覆盖的基层司法机关办理的刑事和解案件，公检法司要建立刑事和解信息同步通报制度。刑事案件的和解程序启动后，办案部门应当向检察机关递交案件相关材料及和当事人和解意向相关证明材料，以便检察机关及时了解刑事和解办理情况，确保法律监督工作及时介入；更为重要的是，在构建“互联网+智慧检察”、“互联网+司法公开”、“互联网+社会治理”的背景下，要充分发挥互联网大数据优势，构建检法数据联通共享机制，如通过利用公安局提供的数字证书，登录公安办案信息系统，及时查看刑事和解案件办理情况。

    （二）建立案件与罪犯并重的法律监督机制。一方面要加强对当事人双方影响当事人自愿原则的潜在因素的社会调查。影响刑事和解自愿原则的风险指标可分为正向指标和负面指标两类。正向指标主要有：当事人家族民风淳朴、为人正派，当事人为未成年人、初犯、从犯、自首、立功、悔罪态度好、积极退赃或主动赔偿、没有不良嗜好和成长经历良好等。 负面指标：当事人家族社会资源不均衡，甚至一方多人或多次有黑恶性质的犯罪活动，当事人无固定住所、犯罪动机卑劣、社会影响恶劣、教育背景等有缺陷等。另一方面，在履行法律监督的过程中，要与加害人、被害人所在工作单位、村（居）民委员会、派出所的沟通和联系，客观全面获得第三方意见，以公开促公正，同时，综合考量当事人影响自愿原则指标情况，权衡比较，确保当事人意思自治，案件处理符合大多数人的普遍期待。

    （三）建立回归与和解并重的跟踪监督机制。刑事和解的目的在于化解当事人双方的纠纷，由于意思表达不完全、经济赔偿履行不到位、当事人双方思想变动等原因，双方有可能发生新的冲突。为真正促进矛盾的化解，一方面，要构建定期回访制度，采取电话、信函、上门了解等方式了解刑事和解协议的履行情况，当事人双方的关系状况，尤其是对当事人较多的案件，当事人经济困难的案件等。另一方面，对于司法机关作出了宽缓处理的被害人达成刑事和解的轻微刑事案件，司法人员，尤其是基层检察室、检察官联络室的工作人员要做好后续帮教对接工作，及时与加害人所在工作单位、村（居）民委员会、学校、办案的法院、公安机关，以及监护人共同制定帮教计划，积极营造有利于加害人回归社会的良好氛围，促进社会关系的恢复，确保加害人早日回归社会。同时，要适当结合案件实际情况以及公众对案件的反馈，对案件进行有序的抽查和巡回访问，重点做好辖区社会关注度比较高，人民群众对办案社会效果、帮教效果反映不统一、有分化倾向案件的监督。

    四、加强刑事和解检察监督的远景展望

    法律监督是检察机关的一项重要职责，其具有很强的政策性、法律性和实践性。刑事和解的运用应当以刑罚理论作为指导，以当事人中心为主轴，兼顾国家利益、社会利益，以及国家司法资源的有限性等因素，具体而言，在刑事和解的发展和完善过程中，应当遵循以下基本原则。

    （一）坚持当事人主体地位原则。刑事和解的根本目的在于修复当事人之间的关系和被犯罪损害的社会关系，必须建立在当事人各自内心自然表达的基础上，不能受到任何因素的诱惑和干扰。 检察机关不能喧宾夺主，过于干涉，甚至大包大揽，违背当事人意思自治，在监督过程中，检察机关不仅要保障当事人意思自治，更要确保刑事和解的规范运行，只要和解没有出现违反法律法规、违反社会公德和公序良俗，损害社会公共利益等情形，一般情况下不应随意撤销，即使在一定程度上，被害人要求的经济赔偿在一定程度上超出了正常范围值，但只要经济赔偿内容的达成是基于双方当事人自由意志的体现，还没有达到极端无理，明显违反法律的程度，尤其在经济赔偿数额上，即使超过法律规定的数倍，也应当尊重加害人的意思自治。但刑事和解是一种刑罚替代手段，其目的在于特殊预防，倘若行为人就有再次实施加害的可能性，刑罚替代手段之目的丧失，就应当禁止当事人之间进行和解。

    （二）坚持与诉讼职能融合原则。刑事和解程序并非是一种独立的程序，它是在整个诉讼程序之中依赖于其他诉讼程序的一种非必要程序，对刑事和解程序监督的高效运作，必然要借助于其他诉讼程序来完成。在履行刑事和解案件的法律监督职责过程中，一方面，对刑事和解案件的全程监督务必要围绕检察机关的诉讼职能开展，要积极把法律监督融入诉讼过程中去，而不能游离于诉讼职能之外。随后，要结合司法程序的推进情况，根据当事人双方达成和解协议情况、履行情况等，通过依法履行审查逮捕权、审查起诉权等方式，如提起公诉、批准逮捕等方式开展法律监督，促进诉讼职能与监督职能的有效深度融合。另一方面，对刑事和解的监督要服务诉讼职能，而不能影响，甚至削弱诉讼职能的实现。对刑事和解的法律监督要和审查逮捕、审查起诉、审判程序等诉讼程序有机融合，而不能人为的将刑事和解的监督职能和诉讼职能割裂开来。基于利益最大化的考量，刑事和解中的被害人和加害人双方都可能出现对和解协议“和解→反悔→再和解→再反悔”迂回反复的情形，检察机关在履行法律监督职责的过程中，要对各种情形有充分的认识，不能轻易的为犯罪嫌疑人、被害人等的意志所左右，轻易的使刑事程序反复，否则会陷入被动，不利于诉讼推进的尴尬境地。

    （三）坚持重点监督原则。鉴于检察机关资源的有限性，不可能对刑事和解中包含的所有事项都要监督，既不现实也不利于节约司法资源，要坚持重点论，要因地适宜，采取有针对性的措施，恰如其分的监督力度，以统一执法，更好的实现公平正义。在刑事和解的检查监督中，要整合司法系统内外监督资源，集中监督力量，一方面，要对一段时期内，刑事和解中不符合法律规定，与刑事诉讼法精神相违背行为开展专项的法律监督，另一方面，要针对人民群众对人民群众反映强烈、社会影响较大的刑事和解案件开展法律监督，以监督提升司法公信力。要注重工作方式方法，明确司法机关的目标统一于打击犯罪，保护人民，以此为法律监督的导向，积极与被监督单位的沟通和协调，以期取得被监督单位的认同与配合。更为重要的是，要理性认识和正确对待刑事和解检察监督的局限性，避免不适当的夸大检察机关法律监督的功能。

    （四）坚持及时全程救济原则。对刑事和解的检察监督，是国家刑罚权的让渡的必要限制，是国家权力与个人权利的平衡和互动过程，其目的在于追求当事人权益最大化，增加社会公众的福祉，不断满足人民在公平正义方面日益增长的新需求，彰显司法为民的检察主旨。然而，由于相关配套制度不完善，案件久调不决，案结事了人不和，“以钱赎刑”等负面影响也屡有发生。要积极推进社会团体、律师介入刑事和解制度，发挥社会团体、律师的专业优势，最大限度的实现当事人的利益和增加当事人对司法的信任，减少和防止反悔的出现。要推进刑事和解被害人国家补偿制度，防止被害人因担忧无法获得赔偿，而违心的接受和解，更要减少、杜绝经济状况优越的加害人以高额赔偿作诱饵，诱惑被害人接受刑事和解。对于当事人在刑事和解中，受到外力胁迫和解向检察机关控告、申诉的，要及时予以处理；对于违反自愿原则的案件，应当建议公安机关撤销原决定，重新移送起诉；对于刑事和解案件中涉嫌职务犯罪的工作人员，应当将及时线索移交相关职能部门。

    博登海默曾经说过：“正义有着一张普洛修斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌” 。刑事和解制度是国家权力和个人权利全面衡量的一种折衷，其实质是在追求相关人的利益最大化的同时，增进公共福祉，其在最大程度上满足了被害人的情感、经济等方面的需求，同时更加宽容的接纳加害人，消解了社会对立面，实现了刑事案件处理的多赢，在司法实践中大放光彩。在对刑事和解案件的监督中，检察机关要坚持依法监督，不断创新监督的方式方法，促进刑事和解在刑事案件处理中化解社会矛盾、恢复社会关系等积极作用的充分发挥，消解、阻止“以钱赎刑”等负面消极作用的发生，使之成为社会构建社会和谐的一剂良药。

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