杭州市临安区人民检察院：张宏亮、方俊飞、舒美琳、夏露

摘要：互联网销售“IQOS电子烟”行为的出现又一次给互联网非法经营行为的规制提出了挑战，在现有监管、惩处等规定之下，互联网非法经营行为仍屡屡出现，究其原因主要在于经营者的积极作为、监管者的监管不力以及司法惩治的迟弱，为了有效实现对互联网非法经营罪的法律规制，需要通过提高法律意识、探索多方位监管体系、构建司法惩戒和协同治理体系三方面来提出针对性的解决措施。

关键词： IQOS电子烟 非法经营 监管 司法惩治

近年来，一种名为“IQOS电子烟”的产品进入公众视线，在国内烟草市场掀起了不小的波澜，与此同时，通过互联网销售“IQOS电子烟”构成刑事犯罪的案件数量也与日俱增。究竟何为“IQOS电子烟”？为何销售电子烟会构成犯罪？定罪依据何在？……一系列疑问接踵而来。揭开“IQOS电子烟”的神秘面纱，厘清其概念、掌握其现状、分析犯罪形成原因，在此基础上，进一步探究有效遏制犯罪的新途径和新举措确有必要。

一、互联网非法经营电子烟的现状

（一）电子烟的概念辨析

在相关的判决书中，对于“IQOS电子烟”的称呼不尽相同，包括电子烟、电子烟弹、“IQOS加热不燃烧型卷烟”等等，如此五花八门的称呼难免让人感到疑惑不解，因此本文首先对“IQOS电子烟”的定义、性质进行明确。

“IQOS电子烟”和大众所熟知的电子烟并不相同，两者不是包含关系。根据世界卫生组织《烟草控制框架公约》秘书处向第五届缔约方会议提交的报告中明确“电子烟系电子烟碱传送系统用于向呼吸系统传送烟碱”，即电子烟是指采用电子加热方法使烟油雾化，由使用者通过呼吸将其吸入肺部的产品，目前国内市场生产的电子烟就是该类产品，大部分电子烟烟油中含有尼古丁成分（具体

一种电子烟烟油中成分并不明确）。 而“IQOS电子烟”是烟草品牌万宝路的生产商Philip Morris集团研制的加热不燃烧型制品，包括烟具和烟弹，Philip Morris集团生产的烟具为IQOS（一种电子产品），同时生产IQOS配套适用的烟弹，烟弹包括不同品牌，主要有Marboro（万宝路）、HEETS等，其工作原理是通过IQOS烟具作为加热棒烘烤加热烟弹产生烟气，而不是采用燃烧方法，因此其实质上是一种加热不燃烧型制品。

从工作原理上来看，电子烟和“IQOS电子烟”均有区别于传统卷烟的共同点——即采用电子加热方式，因此两者均属于新型烟草制品。但从产品性质上，两者存在本质区别，我国现阶段并未将电子烟作为烟草制品进行监管，仅以一般产品的监管方式进行，所以经营电子烟不涉及烟草制品的非法经营行为。而“IQOS电子烟”已有明确定性：2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS烟弹纳入其中，国家烟草质量监督检验中心对送检的IQOS烟弹样品进行检验后，从中检测出烟碱、四种烟草特有的N－亚硝胺以及与一般烟草制品中相一致的生物碱种类等，判定“IQOS烟弹”含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。2018年1月18日国家烟草专卖局发布国烟科（2018）20号《关于批准发布卷烟燃烧锥落头倾向的测试等8项烟草行业标准的通知》中也明确了含有烟草成分的物质（包括以烟丝为主要原料的IQOS烟弹）属于烟草专卖监管范围。据此，IQOS烟弹属于烟草制品无疑。

综上，“IQOS电子烟”的真正定义应当是加热不燃烧型烟草制品。销售“IQOS电子烟”可能构成非法经营罪实质上是销售IQOS烟弹的行为，IQOS烟具本身只是电子产品，并不会构成犯罪。本文所称的新型电子烟就是“IQOS加热不燃烧型烟草制品”，本文研究的非法经营电子烟行为仅以“IQOS加热不燃烧型烟草制品”为研究对象。为行文之便，以下文中出现的“IQOS电子烟”表述均是指“IQOS加热不燃烧型烟草制品”。

（二）互联网非法经营电子烟的模式及特点

1．互联网非法经营电子烟的模式

通过互联网非法经营电子烟的相关案例搜索，整体上通过互联网非法经营电子烟的模式具有相似性，均包括“获取—销售—运输—结算”环节。

第一，获取方式——走私入境或者从他处购得。国内目前并没有开放生产IQOS电子烟，因此所有在国内市场上流通的产品大多通过走私入境，来源上不具有合法性。在相关案件中，IQOS电子烟大多来源于日本、俄罗斯等国家，通过边界口岸走私入境或者通过国际快件邮寄入境等，但目前判决的案件中大部分经营者都是从国内的某一上家处购得IQOS电子烟再予以转卖，并从中赚取差价，因此以非法经营罪定罪处罚的居多，而少有直接参与走私而以走私犯罪定罪处罚的。

第二，销售方式——利用网络交易平台销售。获取IQOS电子烟之后，经营者往往会以“海外代购”的名义，通过淘宝、微信、闲鱼等平台寻找买家。确定买家后，一方面，对于销售的IQOS电子烟假借其他产品的名义进行销售；另一方面，直接通过私下微信、电话等方式和买家联系，以此来规避交易平台的监管。

第三，运输方式——采用快递寄送、物流托运等。经营者接到订单后，对于有库存的经营者，往往会选取直接发货的方式，将IQOS电子烟进行包装伪装后通过物流公司寄送给买家。对于没有库存或库存不足的经营者，会采取和上家联系，由上家直接根据提供的地址和收货人等信息将电子烟通过物流寄送给买家，或者从上家处补足货源后再发货。

第四，结算方式——电子支付。支付宝转账、微信付款等移动支付方式为交易的进行提供了极大的便利，买卖双方无需面对面交易，通过第三方支付平台就实现货款的交付，进一步扩大了交易的隐蔽性。

2．互联网非法经营电子烟犯罪的特点

上述互联网非法经营模式决定了互联网非法经营电子烟犯罪具有以下两大特点：

（1）犯罪手段更隐蔽

第一，将非法经营的行为掩藏在网络购物的面具之下。互联网非法经营电子烟的过程中，都是将电子烟与其余的商品进行混同，比如假借“IQOS烟具”等名义进行销售，其余的交易流程均与正常的网络购物基本一致，从外观上看极具欺骗性；第二，网络交易平台的虚拟性隐藏了犯罪嫌疑人的身份。在网络交易平台上开设的店铺往往未经工商登记，也不需要烟草专卖许可证，大大降低了事前监管的可能性，同时交易双方不以真实身份交易，货物、货款交接均不需要面对面进行，交易双方的非接触性加大了事后追踪的难度； 第三，IQOS电子烟经营者在销售过程中，逐步形成较为明确而稳定的客源，而并非如传统互联网领域销售那样以在网络交易平台发布产品信息等方式获取未知客源，由此使得产品信息和销售行为更难被技术手段监测到，加大了网络后台监管难度。

（2）犯罪区域扩大化

第一，互联网的开放性打破了时间、空间的限制，交易双方可以随时随地通过网络完成电子烟销售，犯罪行为地和犯罪结果地不再局限于一地，可以扩大至全国各地，交易主体呈现出跨区域性；第二，物流运输的便捷使得全国各地之间的交易成为现实，甚至有部分经营者本人不存储货物，直接由经营者上家发货给买家，货物的交付呈现出跨区域性；第三，电子支付方式摆脱了地域限制，无论是向买家收取货款，或是向上家支付货款，均可以通过电子转账方式实现，资金的支付呈现出跨区域性。

二、互联网非法经营电子烟的原因分析

（一）经营者积极作为

1．法律意识薄弱

普通的电子烟在国内市场具有普遍性，实体经营者也不在少数，而IQOS电子烟正是以电子烟类似的名字、类似的形态出现，对于电子烟“一知半解”的人往往会将两者混为一谈，而忽略了IQOS电子烟的本质系烟草制品。对于烟草制品销售需经许可的情况公众知晓程度是极高的，而对于IQOS电子烟是否属于烟草制品大多数人并不了解，大部分经营者即使有一丝念头想过这是烟草制品，也会抱着跟风、侥幸的心理继续进行销售。对IQOS电子烟认识不足、对非法经营行为了解不深正是近两年互联网非法经营电子烟的案件数量增加的原因之一。

2．违法成本低

对经营者而言，利益驱动是导致其从事非法经营活动的根本原因。经营者通过互联网方式非法经营电子烟，既无需实体店铺的投入，又能最大限度地逃避监管，违法成本极低。同时，淘宝、闲鱼、微信等随处可见的网络平台为非法经营行为提供了极大的便利，简单的注册甚至未经注册就能成为“店主”“微商”等等，为违法犯罪行为提供了屏障。正是在这样的大环境之下，越来越多的经营者怀着逐利目的、侥幸心理走上了违法犯罪之路。

（二）监管者监管不力

1．电子商务平台自身监管意识薄弱

研究发现，淘宝、微信等电子商务平台系最主要的IQOS电子烟销售平台，电子商务平台本是监管IQOS电子烟交易的第一道防线，但平台的监督管理责任却未得到重视。根据新颁布的《电子商务法》，电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者进行身份核验登记。但目前看来，平台不仅任电子烟代购者、网络店铺经营者在未经平台核验主体信息的情况下从事违法经营活动，而且未对玩弄文字游戏、规避敏感字眼监测的行为采取有效防范举措。当平台无法通过技术手段识别出该等交易的情况下，何谈监管义务的履行？再者，目前的《电子商务法》等法律法规对电子商务平台经营者承担连带责任的规定难以适用到IQOS电子烟领域，主要原因在于IQOS电子烟的销售难以认定侵害消费者人身、财产等合法权益，在所售产品非假冒伪劣电子烟的情况下也不会造成消费者损害或侵犯知识产权。此外，《刑法》中所涉及的非法经营罪、走私犯罪，也仅仅针对IQOS电子烟的销售者，对平台监管失范的行为缺乏有效规制。

2．政府主管部门监管尺度不明

从市场监管方面，据《电子商务法》规定，以代购IQOS电子烟为业者仍属于“电子商务经营者”，需要进行登记和纳税，但“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动的除外”。目前IQOS电子烟代购者乃至绝大多数其他产品的个人代购者往往以个人消费为由从国外购入产品后在国内销售，且往往以多次、小额交易为主，但现有法律法规对于如何定义零星小额，即多少代购和销售额度的代购者在国内从事销售需要作为“电子商务经营者”进行市场主体的登记，尚未明确。

从出入口监管方面，根据中华人民共和国海关总署公告（2010年54号）规定，烟草制品属于征税物品，免税额根据《中华人民共和国海关对中国籍旅客进出境行李物品的管理规定》执行。而 IQOS电子烟的填充物由烟叶制成，烟叶并未被严格意义上纳入《中华人民共和国海关对进出境旅客旅行自用物品的管理规定》的物品限量范围，对于IQOS烟弹的免税范围是否适用烟丝的相关规定，或者是否将一定范围的烟具也纳入物品限量范围，亦不明确。此外，目前已出现了以一人在境外购入后分散给多人携带入境，入境后再重新归集给一人在国内销售的代购方式，造成多人均系小额代购入境用于个人消费使用或从事零星小额交易的假象，以此规避了出入口相关监管，对于此等情况下的查处方式仍有待探索，对于如何计算个人携带IQOS电子烟的数量也有待明确。

（三）司法惩治的迟弱

1．线索发现难

贝克尔指出“有司法经验的人员的共同感受是，定罪或惩罚的可能性变化比惩罚（严厉程度）的变化对违法有更大影响”，可见，与严厉的惩罚相比，发现犯罪行为并定罪的高概率对于犯罪行为的遏制的效果更显著。 对于互联网非法经营电子烟犯罪行为而言也是如此，而目前在互联网非法经营的线索发现上显然有待提升。一方面，监管者处于信息劣势的地位，事前监管的薄弱导致无法及时发现非法经营线索，同时如何在海量的数据中准确排查线索，对于监管、侦查部门而言都是不小的挑战；另一方面，从外部获取举报信息的可能性低，社会公众对于互联网非法经营电子烟的违法性认识不足，大多消费者也都是通过所谓的“代购”处购买电子烟，法律意识的薄弱进一步限制了线索发现的渠道。

2．调查取证难

互联网非法经营的隐蔽性、跨区域性必然导致调查取证的高难度。其一司法成本高，互联网非法经营电子烟涉及的环节多、地域广，要准确厘清案件的来龙去脉，梳理上下线人物关系……免不了投入的大量的人力、物力、财力，所耗费的司法成本极高；其二，证据灭失的可能性高。互联网非法经营的案件中往往有大量的电子数据，包括交易记录、聊天记录、物流记录等等，作为客观证据其重要性是不言而喻的，但存储相关记录的电脑、手机等工具被丢弃、侦查时间过长导致超过存储期限等原因都可能导致证据灭失，因此如何及时准确地做好调查取证工作显得至关重要。

3．事实认定难

非法经营罪的事实认定方面，除了构成要件的符合性之外，非法经营数额的认定是影响量刑的主要因素之一，而在互联网非法经营电子烟犯罪中的经营数额认定更有难度。一方面在于相关案件调查取证本身存在局限性，在海量的购买记录中不可能做到一一核实；另一方面在于犯罪交易记录的剥离难。 由于网络交易均是以隐晦的字眼或者其他商品链接的形式完成购销过程，使得辨别难度加大。同时，部分经营者除了电子烟之外，往往还经营电子烟具或其他合法经营的物品，经营数额的混同如何剥离等问题都是互联网非法经营犯罪中的事实认定中需要解决的难点。

三、应对互联网非法经营电子烟的途径与对策

（一）加强法律宣传，提高法律意识

加强法律宣传，助力破除公众对于“电子烟”一知半解的局面，促进公众“知法、懂法、守法”。法律宣传既要保证广泛性，又要突出重点性。在宣传对象上，对于普通公民而言，对于IQOS电子烟和普通电子烟的区别进行宣传，呼吁公众对于网络销售新型电子烟的行为主动抵制、进行举报等；对于电子烟的生产者、经营者更要进一步对于各地的销售者进行宣传普及，以防有经营者以销售电子烟之名，行销售新型电子烟之实。在宣传地点上，着重于在边境等区域宣传，针对于走私进入国内的新型电子烟，在边境周边区域进行重点宣传具有必要性。在宣传方式上，既要发挥公检法的专业性，通过生动的“以案释法”进行宣传；也要发挥新媒体的广泛性，通过公众号、微博等多平台进行宣传。

（二）探索多方位监管体系

1．净化电商平台运营环境，强化平台法律责任

鉴于目前的《电子商务法》、《中华人民共和国刑法》等对于IQOS电子烟的销售者所在平台的法律责任尚不明确，有必要将平台的监管责任和法律后果予以确定，如以无过错责任为原则，对平台经营者处以相当于IQOS电子烟销售者违法所得一定比例的罚款，将IQOS电子烟销售者的违法程度与平台经营者的责任程度挂钩。此外，应将平台经营者明知其用户非法经营行为而予以放任或协助用户从事违法犯罪的行为严格纳入非法经营罪的规制范围，在有证据证明平台对涉烟类敏感信息不予以监测或将监测到的涉烟类交易行为置之不理、甚至主动为相关交易提供便利等情况下，应对平台经营者予以与IQOS电子烟违法销售者同等罪名入刑，促使平台通过改进技术监测手段、强化事前主体信息登记模式等方式增加平台自身监管力度。

2．厘清主管部门监管界限，把握各方监管尺度

市场监管方面，明确对零星小额代购者的监管尺度，即对于以零星小额代购IQOS电子烟为业的代购者代购后在国内销售IQOS电子烟而又尚未达到非法经营罪入罪标准的IQOS电子烟销售者，也应纳入《电子商务法》规制范围，弥补市场监管空缺。

出入口监管方面，对于个人将IQOS电子烟携运进境的免税品种（即是否包含烟弹及烟具）以及免税额度予以明确，并结合个人单独就IQOS电子烟产品的国外正规购买凭证（如禁止两人以上单次拼购）、购买用途和数量的申报登记以及携带涉烟产品必须申报的方式，严格查处一人在国外购入后分散给多人携带入境、规避出入口相关监管的行为。同时，可采用线上申报＋线下核查方式，由拟入境人员先将个人信息、拟携带入境的电子烟明细、购买用途等信息进行线上申报，再在入境时实施现场核查，以提高效率。入境申报信息应提供给市场监督管理部门和烟草管理部门，便于在监管过程中发现非法经营IQOS电子烟线索时可通过敏感词、关键词监测、历史数据统计和分析等方式，追溯IQOS电子烟来源。由此，从境外购买、线上申报、入境检查、监管追溯等多个流程入手，最终确定个人携带IQOS电子烟入境的数量及用途，实现线索一体化搜集，一对一精准查处，以提高排查效率和惩治效果。

综上，在厘清平台与各主管部门的监管界限和责任，确定监管范围的同时，把握监管尺度，实现多方联合监管效应，对IQOS电子烟非法经营行为予以全过程、全方位的打击和惩治。

（三）构建司法惩戒和协同治理体系

1．拓宽案件线索获取渠道

拓宽互联网非法经营的案件线索获取渠道，要以“主动式＋被动式”相结合的方式进行。一方面，监管部门需发挥主观能动性，强化网上巡查工作，重点对于电商平台、自媒体等进行搜索排查，同时为了减少人力成本提高效率，有必要依靠技术水平的提升来化解互联网信息的海量与办案资源有限之间的矛盾，用软件代替人工自动深入挖掘网络的信息。比如网络爬虫技术，可设置与互联网非法经营电子烟犯罪的相关主题，根据以往破获的案件出现过的词汇进行归纳总结并进行动态调整，再写好算法遍历访问网页等，即可自动采集繁琐庞杂的数据，自动抓取相关信息作为初始的信息来源 。同时，公安机关在案件侦破过程中发现可疑信息应当要顺藤摸瓜，比如根据资金流、物流查清非法经营的上下线关系等，破获“案中案”； 另一方面，被动获取的来源主要靠零售商、物流货运公司、消费者等在经营电子烟的各个环节中进行举报。

2．加强执法部门联动协作

为了最大限度地降低司法成本、提高查处能力。一方面，要实现异地公安机关之间的联动，结合互联网非法经营犯罪的流动性、跨区域性的特点，针对性地解决调查取证的地域广阔问题，“实地调查”和“发协查函调查”需双管齐下，首先要根调取的支付宝交易记录，进行详细梳理后确定买家信息，比照发货物流清单，以交易数额大、交易频率高的买家为主要选择，确定买家的真实身份和联系方式，进行实地调查取证；对于其他地域跨度远的买家可以通过信息整理，利用公安部门的案件协查系统发送到买家所在地的公安机关进行协助调取证据，同时要及时和协查公安机关保持联系，确定取证可能性并了解取证进度情况。另一方面，要实现烟草执法部门与公安机关之间的联动。在涉烟领域，烟草专卖执法部门的专业性较强，应当充分利用烟草部门的监管信息，实现信息资源共享，比如烟草部门与公检法等部门可定期通报互联网非法经营电子烟的案件查处情况，保证行政执法和刑事司法的有效衔接，涉及刑事犯罪的，及时移交公安机关，案件重大复杂的，必要时检察机关应当在案件侦查阶段提前介入，有效引导取证方向。

3．强化司法机关的履职能力

在案件侦查阶段，公安机关需积极提升案件侦破能力，在证据类型上，要加强电子证据等客观证据的提取，对于电子证据要第一时间发现、第一时间提取、第一时间固定，以消除证据灭失的隐患。在证据方向上，要注重调取上下游之间的关联证据，与言辞证据相印证；在审查起诉阶段，检察机关需提升打击犯罪能力，对于重大复杂的互联网非法经营行为进行专案专办，关注个案之间的关联性，及时补充证据，保证证据之间形成完整证据链，同时应当结合案件的具体情况，充分发挥认罪认罚制度优越性，力求犯罪嫌疑人口供突破，结合犯罪嫌疑人供述及证人证言等言辞证据，以此来剥离客观证据中实际的非法经营记录，从而认定非法经营数额等事实。在社会治理阶段，对于办案过程中发现的有关部门监督不到位等情况，应当通过“检察建议”等监督手段，促进相关职能部门规范运作。

杨涵茜：《将电子烟纳入专卖管理的路径探索》［J］，载中国烟草学会2016年度优秀论文汇编。  

参见花晶平：《如何有效查处互联网设烟案件》［J］，载中国烟草学会2016年度优秀论文汇编。

马鸣萧、惠宁、宁涛：《信息、监管与犯罪遏制——以烟草行业为例》［J］，西安电子科技大学学报（社会科学版），2015年第1期。

吕远：《网络非法经营烟草犯罪案件侦查研究》［J］，中国人民公安大学硕士论文，2017年。