“持械”这一法律术语在刑法中只出现过两次，一是第292条第1款关于聚众斗殴罪的加重处罚情形的规定，即“持械聚众斗殴的”；二是第317条第2款关于聚众持械劫狱罪的规定，即“聚众持械劫狱的……”

由于最高司法机关并没有对“持械”的认定作出相关的司法解释，不仅司法实践中关于“持械”的认定存在不同标准，而且刑法理论中对于“持械”的认识同样存在较大分歧，主要表现在行为人持一些日常生活中的物品，如垃圾桶、灯具、自行车等参与斗殴时，是否应认定为“持械”行为存在肯定和否定两种不同观点。

笔者认为，立法者之所以将“持械”作为聚众斗殴罪的加重处罚类型，一是因为“持械”会给对方产生心理上的震慑，二是因为“持械”会给不特定社会公众造成更加恐慌的视觉，从而加大了持械聚众斗殴对社会公共秩序的侵害。但如果行为人所持的“械”在正常情况下明显不足以导致他人轻伤以上后果，则难以为加重处罚提供正当性理由。为此，笔者认为，司法实践中“持械”的准确认定可以从以下三个步骤进行。

第一步，审查判断行为人用于斗殴的工具是否具有坚硬的物理属性。

如果行为人用于斗殴的工具系治安管制刀具、枪支、棍棒等，毫无疑问应成立“持械”的聚众斗殴，但是司法实践中大量存在聚众斗殴过程中行为人持垃圾桶、灯具、自行车等日常生活物品参与打斗，甚至有人持领带、皮带、绳索等参与打斗，并致人轻伤、重伤甚至死亡的。笔者认为，“械”的认定应当坚持罪刑法定原则，不能超越其文义底线或其可能具有的含义。为此，“持械”的认定，首先应判断行为人用于斗殴的工具是否具有坚硬的物理属性，从而将领带、皮带、绳索之类的物品排除在“械”的范围之外。

第二步，审查判断行为人用于斗殴的工具是否致人轻伤以上的后果。

行为人用于斗殴的生活常见物品一旦具备坚硬的物理属性，其在用法上便具有致人伤亡的高度盖然性危险，即在用法上具有一定的杀伤力。一旦被使用于斗殴并致人轻伤以上的后果，其在刑法意义上与刀枪棍棒的杀伤力无异。因此，持具有坚硬物理属性的生活常见物品致人轻伤以上后果的，就应当以“持械”的聚众斗殴论。与此同时，笔者认为，持具有坚硬物理属性的生活常见物品斗殴未致人轻伤以上后果的也并非必然不成立持械的聚众斗殴，但还需要进行进一步的判断。

第三步，审查判断行为人用于斗殴的工具是否系预谋后为斗殴准备。

如果行为人用于斗殴的工具属于预谋后而为之，那么行为人持具有坚硬物理属性的生活常见物品斗殴，即便未致人轻伤以上后果的，也应认定为“持械”的聚众斗殴。也就是说，行为人在聚众斗殴过程中使用的工具系“就地取材”的生活常见物品，只要其未致人轻伤以上后果，就不宜以“持械”的聚众斗殴论。（作者单位：重庆市南岸区人民检察院）